HUKUK YOKSA !! TOPLUMSAL DÜZEN YOKTUR!!

(Yargıtay ve Danıştay Kanunlarının Değiştirilmesi Hakkında Kanun Tasarısı Üzerine)

(Hukuk hem devletin Hizmetini, Sınırını, Hem Biz Vatandaşların Arasındaki İlişkileri, Biz Vatandaşlarla Devletimizin Arasında ki Sözleşmeleri düzenler.. Bu Sözleşmelerin İyi Uygulanabilmesi İçin Yargının Hem devletten, Hem de Siyasetten Bağımsız ve Tarafsız Olması Gerekir. Bütün Hukuk Sistemimizi Bu Temel İlkelere Göre Yapılandırmalıyız)

Böyle biz düzenleme örneği yok diyeceğiz, ama ne yazık ki var, çok çokça eleştirdiğimiz 27 Mayısçılar böyle bir uygulamaya imza atmışlar, 12 Eylülcüler bile bu kadar, cesaretli değillermiş, ya da kalk kanun, yap kanun akıl edememişler… Evet, Yargıtay ve Danıştay kanunlarının düzenlemesiyle ilgili kanuni düzenlemeden bahsediyoruz.. Neredeyse üyelerinin büyük bir bölümünün üyeliklerinin düşmesiyle sonuçlacak iki üst yargı kurumundan bahsediyoruz.. Bu düzenleme yarın düzenleyenlerinde adı zikredilerek ders kitaplarına konu olacaktır. Bu nedenle düzenlemeler yapılırken nelere dikkat edileceği, demokratik siyasette, demokratik hukuk devletin de bellidir. (“Kanun hukuka, adalete neden olursa kanundur, hukukidir, gerisi teferruattır. Fikri Adil””) Acaba bu kanun hukuki mi? Bu kanun demokrasinin güçler ayrılığı ilkesiyle ne derece bağdaşıyor? Bunu nasıl anlayacağız, şuanda kullandığımız, yürürlükte olan Anayasaya göre ölçeceğiz tartacağız, hukuk kurallarımızın yazıldığı anayasaya göre hukukçular hem fikir bu çıkarılacak Kanun Anayasaya aykırıdır.. Hukukun dışına her çıkış toplumun kurumlara güvenini erezyona uğratmaktadır ki, toplumumuzun temellerini kendi ellerimizle sarsmış oluruz. Bu alandaki düzenlemelerin çok dikkat edilerek, öncelikle evrensel hukuk ve demokrasi normları dikkate alınarak, sonra üst Yargı kurumlarımız olan Yargıtay, Danıştay ve AYM den görüşler alınarak yapılması gereğinin altını çizerek konuya girelim…    

Bu düzenlemeye ne denilebilir dersek Yasama, Yargı, Yürütme erklerinden biri olan yürütmenin yargı alanını işgal etmesidir, yada moda deyimle, yargıya darbe diyebiliriz, yarın bu daha net anlaşılacaktır.. Ben burada güçler ayrılığını savunanlardan yanayım tarih beni böyle anacak, bunun doğru olduğunu düşündüğüm için bu yazımla tarihe not düşüyorum. Tarih yarın hepimizi yargılayacak ve gelecek nesiller karşısında mahkum veya haklı olacağız…

Bu düzenleme Anayasa Mahkemesinden döner diyorlar Hukukçular, buna rağmen neden yapılıyor ki aklımıza geliyor, nedeni şu, daha önce de böyle bir uygulama oldu, yanlış hatırlamıyorsam… HSYK üyelerinin atanmasıyla ilgili kanun iptal edilinceye kadar gecen sürede (5 gün) gerekli atamalar yapıldı.. AYM kararları geriye doğru işlemeyeceği ilkesi gereği yapılanlar yapılmış oldu.. Yine aynısı olacak kanun Anayasa mahkemesince iptal edilinceye kadar Yüzlerce Danıştay ve Yargıtay üyelerinin üyelikleri düşecek… Bunu normal bir memura bile yapılamazken, yapılmaması gerekirken, bu söz konusu olan kişiler Yargı mensubu yargıçlardır ki işin vahameti daha da artmaktadır. Yargı, Yargıçlar bağımsızdırlar, Hakimlik güvenceleri, bağımsız olmaları gerekir, bunu sık sık söyleriz… Ama görüldüğü gibi uygulama, şu hale gelmiştir, yaparım yasayı, bu yasaya dayanarak da istediğimi, şeklini almıştır ki, bu bizi hukuk devletinden uzaklaştırır, hukuktan adaletten uzaklaşma da toplumsal sorunlara kapı açar, bunu herkes bilir… Bu hem hukuki, hem de siyasi acıdan vahim sonuçlar doğuracak bir yasal düzenlemedir, sanırım ister iktidar partisi, ister muhalefet partileri arasında ki hukukçu vekiller bunu dikkate alacak ve taslak halinde ki bu yasal düzenlemenin Anayasa uygunluğuna dikkat edilerek düzenlemeler yapılacaktır. Ayrıca hatırlatalım ki yasa yapım aşamasında tepki gösterilebilir, yasa yapıldıktan sonra tepkiler beyhudedir. Başka ülkelerde nasıl oluyor bu işler derseniz, bakalım nasıl oluyormuş?

Örneğin ABD de, Yüksek Mahkeme üyeleri ömür boyu atanır, böylece ABD başkanları kendine göre bir yargı heyeti oluşturamaz. Yüksek Yargı Kurumlarında ( Yargıtay, Danıştay, AYM) kadrolarının devamlılığı, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı için en önemli şartlardan biridir bu…. Bizde ise bu kanunla tersi yapılma ihtimali doğmaktadır… Mevcut Anaysa ne diyor bu düzenlemeye derseniz? İşte dedikleri…

“”Mahkemelerin Bağımsızlığı - Hakimlik ve Savcılık teminatı ile İlgili Anayasa Maddelerine bakalım bir düşüncemiz olsun ki, öyle değil böyle diyebilelim… 

 Madde 138 - Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.  Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.   Görülmekte olan bir dâva hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. 

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. 

 Madde 139 - Hakimler ve savcılar azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiylede olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. 

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır. “”” Anayasa da Yargının Bağımsızlığını, Hakim ve Savcı Teminatını korumaya dönük maddeler bunları der… Dinler, uyarsak Anayasa, Anayasa olur, yoksa….

Bu kanun Yargı, Yürütme arasın da çatışmaya neden olacağını düşünülüyor, sanırım Barolar, STÖ, Sendikalar, Muhalefet Partileri bu düzenlemeye ortak tepki göstereceklerdir. Bu tepkilerde de dikkat edilmelidir, bu tepkiler siyasal bir tepki değil hukukun evrenselliğini, yağının bağımsızlığını, demokratik hukuk devleti talep eden tepkiler olmalıdır. Yoksa her şeyi siyasileştirerek, karşı tarafın lüzumsuz bir savunmayı meşrulaştırdığını daha önceki olaylardan gördük, hukuk herkese lazım, olmadığın da hepimizin canını yakar.. Hukukumuzu bozarsak toplumsal düzenimizi de kendi ellerimizle bozarız, hukuk yoksa düzen olur mu? Düzenin temeli hukuktur, adalettir. Siyaset kurumu ikide bir, yargı kurumunu düzenleme sevdasından yargıyı yargılama sevdasından vaz geçmelidir.. Buraya kadar bu olayı hep eleştirel baktık, bu düzenlemeyi yapanlar, neden yaptıklarını söylüyorlar, buna da kulak verelim değil mi?

Düzenleme Gerekçeleri

Hükümet kanadının ifadesine göre bu düzenlemenin gerekçesi şudur, Yargıtay ve Danıştay’ın üye ve daire yapısının değiştirilme gerekçesi, 20.07.2016 tarihi itibariyle Bölge Adliye Mahkemelerinin (BAM) yargı faaliyetine başlayacak olmasıdır. Bu bölge mahkemeleri anlaşılan odur ki, nispeten birer bölge Yargıtay ve Danıştay’ı gibi görev yaparak, bu üst mahkeme yetkileri kullanacak olan bölge adliye mahkemeleri; esas itibariyle Yargıtay ve Danıştay’ın da gerçek bir içtihat mahkemesine dönüşmesine yardımcı olacaktır.  Bu düzenleme bu mahkemeleri (BAM) birer “yüksek mahkeme” konumuna taşıyacağından, bu konuda atılmış önemli bir adımdır. Bence de tüm eleştirilere rağmen yerindedir, sorun Bu mahkemede görev yapacak üyelerin seçimlerin de ve Yargıtay ve Danıştay da üyelikleri düşecek olanlardır. Bu üyelikleri düşenlerin BAM’lere seçilip seçilmeyeceği, isteyenlerin bu mahkemelere üye olarak atabileceği, istemeyenlerin de içtihat mahkemesi olarak devam edecek Yüksek yargı da üyeliklerinin devam etmesinin ve etmemesinin belirsizliğidir. Bunların taslağın yasalaşması ananında düzeltileceğini umut ederek… Taraf olduğumuz sözleşmeler gereği de baktığımız da…

İki dereceli yargı sistemi, 01.08.2016 tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti için bağlayıcı hale gelecek olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Ceza Kanunlarında iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesine de bu düzenleme uygun görünmektedir. Bu düzenlemeyi destekleyecek fiziki alt yapı(Bina, Lojman, Sosyal Mekanlar) hazırmıdır? Öte yandan ihtiyaç duyulan oran da Hakim ve savcı varmıdır? Bu iki yetersizliğinde ciddi sorun olduğu, mevcut durumda bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesi ile eksikliklere dayalı yargılama sorunlarının daha da artacağı kaygısı taşınmaktadır. İlk derece yerel mahkemelerden giden tecrübeli hakim ve savcılar nedeniyle yargılamaların sekteye uğrama ihtimali doğacak olmasına rağmen, bu sorunların aşılabileceğine, sonuçta Yargıtay ve Danıştay’ın “İçtihat Mahkemesi” kimliği kazanması hukuk sistemimize büyük katkılar sunacağı düşünülmektedir.

Ayrıca tasarı ile getirilmesi düşünülen, hakim ve savcıların sergiledikleri performanslarına göre “kanun yolu değerlendirme formu” adı altında daha gerçekçi notlama ve değerlendirmeye tabi tutulmasının amaçlanması sisteminin iyi işlemesi için isabetli olacağını, başarıya katkılar sağlayarak toplam kaliteyi artıracağını ve tayin ve terfilerde “liyakat” ilkesine hizmet edeceğini belirtmek de gerekir. Olumlu ve olumsuz yönleriyle bu değişimin iyi değerlendirilerek…

Bu değişimin Yargı kurumlarıyla uyum içinde yapılarak sorunları minimize etme yoluna gidilmesi düşüncesiyle… İster meclisteki diğer partilerin önerileri, ister hukuk kurumlarının önerileri dikkate alınmadan yapılması halin de neden olacağı varsayılan muhtemel sorunlar üzerine devam edelim..

Neden Olacağı Sorunların İse Şunlar olacağı Öngörülebilir.

Sadece hukuksal Sorunlar değil Yargıç dokunulmazlığının ihlaline, Hakim güvencesinin erezyona uğramasına, yargıya yürütmenin sık sık müdahalesi izlenimi gibi sorunlara neden olacaktır. Yargıtayla iligili düzenleme daha kaç yıl önce yapılmıştı ki…

Yargının işleyişi, yargılama usulleri, yargıç özlük hakları gibi, bunlardan birisinde sorun yaşadığınızda, düzenlemelerin semeresini alamamış oluruz… Belki bir süre yürürlüğe giren bu yeni kanunla siyasi irade dilediği sonuca ulaşabilir, fakat Anayasa aykırı kanunlara imza atılmış olur. Belki de siyasi irade, toplam da düzenlemenin sunacağı katkıları düşünerek, bu aykırılığı göze de alabilir. Ancak bu göze almanın, kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bu ilkenin yansıması olan yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının özünün zedelemesine, demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olan güçler ayrılığına dayalı dengenin bozulmasına ve yargının siyasetin (yasama ve yürütme erklerince) etkisine daha acık hale gelmesine neden olacağı düzenleme aşamalarında göz ardı edilmemelidir…

Yargıtay ve Danıştay’ın yapısını değiştirmeye yönelik yasal değişikliğin başka bir sebebinin de paralel yapı ile mücadele olduğu söylenmektedir. Bu iddialar, iddia olmaktan öte geçerse ki bunun için somut delilere ihtiyaç vardır, somut deliller üzerinden yapılabilecek soruşturma ve kovuşturmaların zanna, dayalı, dedikoduya dayalı bilgilerle yapılarak kamu görevlilerinin ve özelikle güvenlik ve yargı personeline mobigler uygulanarak, baskı uygulanmaması gerektiğinin altını çizerek konumuza devam edelim…

Yüksek Yargı Üyelerinin Seçimi

Üyelerin seçimlerin de nasıl bir ölçü uygulacak, tecrübeleri, Sicilleri, İsabetli kararları, performansları v.s dikkate alınarak Anayasaya göre kanunla Yargıtay ve Danıştay üyeliklerinin seçim usullerinin belirleneceği söylenmekle birlikte, bunun mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları çerçevesinde olacağı, Anayasa m.154 ve 155’in öngördüğü esasların da dışına çıkılamayacağı anlaşılmaktadır. Düzenlemelerin olacağı temel sorun, üyelik devam ederken buna kanunla son verilmesi ve üyenin yeniden seçilemediği takdirde, aynı özlük hakları korunarak Yargıtay ve Danıştay’a göre alt derecede yer alan bir mahkemeye gönderilmesinin önünün acılmasından kaynaklanabilir. Bir diğer sorun da, kanunla yapılacak bu istisnai müdahaleyi, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ile bağdaştırmak mümkün olmamaktadır? Anayasanın m.154 ve 155’de değişikliğe gidilmediği sürece Anayasaya aykırılık sorunu gündemi hep meşgul edecektir. Henüz üyelikleri bitmeden ve Anayasa değişikliği yapılmadan Anayasaya göre bir alt norm olan kanunla yapılacak değişiklikler tartışmaları da beraberin de getirecektir. Bütün bunlara rağmen degişiklikler ve reformlar yapılmamalımıdır?

Tabiki Yargı alanın da değişiklikler reformlar yapılabilir, ama bu Hukuk kurumlarından görüş alınarak ve bu görüşler dikkate alınarak, bunların yanı sıra a) Kazanılmış özlük haklarına, b) Mahkemelerin bağımsızlığına, tarafsızlığına c) Üye Seçim usullerine uygun davranma d) Eşitlik ilkesi e) Hakimlik ve Savcılık teminatı, ilkelerinin evrensel ölçekte uygulamalarına da bakılarak dikkate alınarak yapılmasının uygun olacağı tartışmaları en aza indireceği düşünülmektedir.

Üye seçimi kadar üyeliğe son verme işleminin de önemli olduğunu görüyoruz, yukarda ABD de ki uygulamayı örnek vermiştik, bu ülkede ömür boyu üyelik söz konusu… Ülkemizde ki uygulama ise 65 yaşından önce emekliye sevk edilemeyecekleri, dolayısıyla bunun Anayasal güvence olduğu aksi düzenlemelerin kanunla yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Buna rağmen “kanun devleti” yöntemi ile hukuka aykırılık icra edilecekse, hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunları koruyan Anayasanın ihlali iddialarının ciddi sorunlara yol açabileceğini belirterek yazımıza devam edelim.

Degişiklik yapılacaksa, Yargının siyasallaştırılmasının ve araçsallaştırılmasının yolları kapatılması için yapılmalıdır. Bu düzenlemelerden yargının daha da bağımsız ve tarafsız olması, yargı erkinin üyelerinin güvencesinin daha da sağlamlaştırılması beklenmektedir. Hukuk, yargı ve adalet deyim yerinde ise toplumun temel taşıdır. Toplum ve düzenin vazgeçilmezi olan hukukun, yargının ve adaletin, bunu destekleyecek seviyede yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının korunması toplumsal düzenimiz için adeta zorunludur. Adalet yoksa sorun vardır…

Aksi halde, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin nasıl tepki vereceği bilinemez. Yargıda yapı değişikliğine gidilecekse, bu değişiklik yargıyla yaşanan çatışmayı önlemeye, yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını kuvvetlendirmeye yönelik olmalıdır. Bu endişeler giderildikçe düzenlemeye de muhalefet hem siyasal hem de yargı kurumlarından azalacaktır, daha adil yasalarla, daha adalete dayalı bir toplumsal düzen de yaşamak dilegiyle selam ve sevgilerimle…

Fikri Adil – www.atandasfikri.com – 18.06.2016

Kaynaklar

1-    Ersan Şen - http://www.baroturk.com/yargitay-ve-danistayin-yapisina-kanunla-mudahale-620yy.htm

2-    Taha Akyol - http://sosyal.hurriyet.com.tr/yazar/taha¬akyol_329/anayasaya¬aykiri_40117614 2/2

3- T.C Anayasası